Por Paulo Henrique Arantes
Já ocupamos este espaço para detalhar como ministros do Supremo Tribunal Federal agem para fazer prevalecer sua vontade sobre o entendimento do plenário. Num momento em que a corte vive o caos regimental, mais do que nunca sobrepõe-se ao colegiado o juiz que maneja estratégias com mais desenvoltura. Para não parecemos analistas inodoros, devemos dizer que Gilmar Mendes e Flávio Dino são mestres na coisa. E André Mendonça, para beneficiar Flávio Bolsonaro, tenta sê-lo, mas não exibe talento para tanto.
Reeditemos, com modificações e por oportuno, texto já publicado aqui explicando de que maneira ministros do STF fazem prevalecer seu entendimento jurídico, ou sua preferência política, na corte constitucional. A história recente é fértil em exemplos.
Em dezembro de 2014, o ministro Marco Aurélio Mello repetiu o que alguém já dissera: “Somos 11 ilhas no STF”. Em princípio, nada de condenável no fato de os juízes da mais alta corte do Brasil preferirem o confinamento produtivo em seus gabinetes ao convívio forçado com quem não simpatizem. Porém, os números sugerem que, mais do que magistrados que não conversam, os ministros comportam-se cada um deles como um verdadeiro tribunal monocrático. Unem-se em torno de estratégias, isto sim, quando compartilham o mesmo objetivo, seja para influenciar a cena política, seja para proteger um colega em maus lençóis.
É preciso um resgate histórico. O uso quase indiscriminado de decisões monocráticas foi o método que o STF encontrou para lidar com a avalanche de casos que recebe por múltiplas portas de entrada. O poder cautelar dos relatores é hoje ilimitado. Onze tribunais individuais – ou 10, neste momento em que uma vaga está desocupada – têm maior capacidade de resposta quantitativa do que um único tribunal com 11 ministros. Só que o tribunal não faz nada para limitar as portas de entrada, e assim cria uma blindagem para a fragmentação decisória.
A busca da celeridade, contudo, não parece ser a única resposta para a questão. É indisfarçável o uso do poder monocrático estrategicamente. Decisões monocráticas são úteis para os ministros, são oportunidades para cada um avançar com sua visão individual de como deve ser o direito brasileiro, em detrimento da decisão coletiva do plenário ou das turmas, inclusive quando essa visão individual vai contra a visão da maioria do tribunal.
A posição individual de um ministro do STF sobrepõe-se ao colegiado de diversas formas, seja por meio de liminares monocráticas nunca liberadas para inclusão na pauta do plenário ou da turma, seja mediante liminares que, por si só, alteram profundamente o cenário político e cuja reversão seria dolorosa. Em tais casos, é um custo muito alto para o colegiado reverter a situação e retornar ao status quo anterior. A isso se chama ‘emparedar’ o plenário.
Um ministro pode também decidir liminarmente de modo contrário a uma orientação majoritária. Como há dezenas de milhares de decisões monocráticas por ano no Supremo, é muito difícil para a sociedade e para o próprio colegiado monitorar quando os ministros estão evitando, emparedando ou ignorando a manifestação da maioria no tribunal. Alguns casos mais salientes, sobretudo se estiveram sendo acompanhados pela imprensa, ficam visíveis, mas é uma luta inglória. O uso estratégico de poderes individuais é facilitado pelo grande volume de processos, que funciona quase como uma coloração protetiva – aparentemente neutra e burocrática – para as ações individuais dos ministros.
Comportamentos estratégicos – como que se vê neste exato momento, em que o STF se debruça sobre o envolvimento de ministros com o mafioso Daniel Vorcaro e a eleição se aproxima – estão presentes em quaisquer órgãos colegiados, sobretudo em tribunais constitucionais, mas há tribunais com desenhos procedimentais melhores que outros, que constrangem a margem de comportamento estratégico de juízes isolados. Um tribunal quebrado em 10 partes, cada qual com absoluta liberdade para obstruir, pode favorecer um tipo de comportamento estratégico bastante perverso.
O jogo não é de hoje. Em 2016, o ministro Gilmar Mendes, por liminar, impediu o ex-presidente Lula de assumir um cargo como ministro. A presidente Dilma Rousseff nomeara Lula ministro-chefe da Casa Civil, medida entendida por Mendes como subterfúgio para assegurar ao ex-presidente foro privilegiado. Qual seria o posicionamento do plenário sobre o tema? Não temos como saber. Quando entrou em pauta, o processo já tinha perdido o objeto. Em 2017, o ministro Celso de Mello assegurou a posse de Moreira Franco na Secretaria Geral da Presidência da República em caso muito semelhante, se não idêntico.
Em 2014, uma liminar do ministro Luiz Fux garantiu auxílio-moradia de R$ 4,3 mil aos 16 mil juízes de todo o país. Custaria cerca de 1 bilhão de reais aos cofres públicos por ano, pelos cálculos da época.
Sozinho, no âmbito das ações decorrentes da Operação Lava Jato, o ministro Teori Zavascki, que morreria em acidente aéreo em Parati (RJ), em 19 de janeiro de 2017, afastou do cargo e do mandato de parlamentar o presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha. Detalhe: Zavascki esperou cinco meses após o pedido da Procuradoria Geral da República para manifestar-se a respeito. Não se pode afirmar que esta tenha sido a intenção do ministro ao postergar a decisão por tanto tempo, mas é fato que Cunha teve tempo de conduzir, com toda sua influência, a etapa do processo de impeachment da presidente da República inerente à Câmara.
Grande repercussão também teve a decisão do ministro Antônio Dias Toffoli, em 2016, de revogar prisão preventiva do ex-ministro das Comunicações e do Planejamento Paulo Bernardo, investigado no âmbito da Operação Custo Brasil, desdobramento da Lava Jato. Toffoli negou o pedido da defesa de Bernardo para que as investigações subissem da Justiça Federal para o STF, pois envolviam a senadora Gleisi Hoffman, à época esposa do ex-ministro. Em seguida, concedeu habeas corpus a Bernardo por considerar que havia “flagrante ilegalidade” em sua prisão.
A Constituição não dá poder aos ministros individualmente considerados. A unidade relevante é o tribunal, ao qual o texto constitucional atribui competências e poderes. Como outros poderes individuais, decisões monocráticas se originam de dispositivos da legislação infraconstitucional e do regimento interno do Supremo. Por exemplo, a lei permite que o relator em mandados de segurança aprecie as liminares, e a lei 9.882/99 (ADPF), que prevê em caráter excepcional a possibilidade de o relator conceder liminar. Entenda-se por “caráter excepcional” casos de extrema urgência, como em situação de perigo de lesão grave, ou durante recesso da corte.
Nada mais natural – e regimental – que um ministro peça vista de um processo em votação. Aprofundar-se, buscar conceitos jurídicos aplicáveis para melhor formular o voto é conduta até recomendável. Mas, e quando as vistas duram tempo demais, mesmo tendo determinada posição já obtido maioria em plenário? Na prática, pede-se vista e impede-se que o julgamento prossiga. Uma não-decisão pode afetar de forma permanente o mundo fora do tribunal, em especial quando se trata do tempo da política, em que algumas semanas ou meses podem ser suficientes para gerar fatos consumados.