A pergunta é simples: se uma votação no STF terminar em quatro a quatro, o presidente pode votar novamente para produzir uma decisão desfavorável à pessoa contra quem se dirige a imputação penal?
Em matéria penal ou processual penal, a lei já resolveu o problema. Em 2024, o Congresso alterou o art. 615, § 1º, do Código de Processo Penal e determinou que, havendo empate, prevaleça a decisão mais favorável ao imputado. E mandou proclamar imediatamente esse resultado, inclusive quando faltam ministros por impedimento ou suspeição (Lei 14.836/2024). Prestemos atenção: o legislador escreveu “em todos os julgamentos em matéria penal ou processual penal”. Não escreveu apenas “na hora de condenar”. A garantia também alcança decisões sobre o procedimento pelo qual o Estado pretende investigar e processar alguém.
É nesse contexto que deve ser compreendida a questão de ordem envolvendo Alexandre de Moraes. Discutir as condições de uma possível investigação criminal é discutir matéria processual penal. Chamar a deliberação de “questão de ordem” não altera seu conteúdo. O nome não tem esse poder mágico.
E o regimento do STF? Claro que deve ser observado. Mas a Constituição determina que os regimentos dos tribunais respeitem as normas de processo e as garantias processuais das partes. Logo, a previsão regimental de voto de qualidade precisa ser lida à luz da legislação que estabelece a consequência do empate penal.
Traduzindo para quem não vive entre códigos e regimentos: quatro votos de um lado e quatro do outro continuam sendo um empate. A lei processual recente manda que esse empate favoreça o imputado. O presidente anuncia a consequência jurídica. Não fabrica um quinto voto contra ele. Aliás, desde a Grecia Antiga (peça Eumênidas – julgamento de Orestes) o empate sempre favorece o individuo contra o Estado.
Esse é o sentido da proclamação imediata prevista pelo legislador. O resultado decorre da lei, e não de uma escolha pessoal de quem preside a sessão. Permitir um segundo voto desfavorável seria retirar da garantia justamente aquilo que ela assegura.
Não há favor algum nisso. Garantias processuais não são gentilezas que o tribunal concede conforme a simpatia pelo interessado. São limites ao exercício do poder.
A regra deve valer para Alexandre de Moraes como deve valer para qualquer cidadão. Defender a institucionalidade exige essa coerência. A autoridade do Supremo se fortalece quando a lei também limita o próprio Supremo.
Afinal, se a lei já diz o que fazer com o empate, não cabe ao intérprete transformar quatro em cinco. A aritmética também merece alguma segurança jurídica.