Ao obter, no ano de 1997, o título de Mestre em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, produzi uma dissertação intitulada “O desvio de poder na função legislativa”, com o objetivo de tratar dos limites constitucionais impostos à realização da atividade legislativa do Estado, bem como à esfera de livre decisão do legislador na produção de leis.
Se, de um lado, a realização do Estado constitucional obriga a conformidade com a Constituição, de outro, implica a preservação da esfera de livre decisão política do legislador, tornando-a intangível pelo controle jurisdicional. É no espaço de tensão entre esses dois princípios – conformidade com a Constituição versus liberdade de decisão política do legislador – que a investigação ocorreu.
Publicado no mesmo ano na coleção Juristas da Atualidade coordenada por Hélio Bicudo, o tema assume grande atualidade após quase 30 anos, o que suscita a relevância da publicação de sua segunda edição. A principal premissa do estudo foi a de que o desvio de poder legislativo, no que se refere às leis gerais e abstratas, comporta duas modalidades: o desvio de finalidade legislativa, quando ocorrente estipulação de meio legal inadequado em face dos fins constitucionais que presidem a competência legislativa discricionária, e o desvio de poder por vício causal, quando a medida legal se revelar inadequada, contraditória ou irrazoável em relação aos fins a que ela própria se destina.
A modalidade subjetiva do desvio de poder administrativo é insuscetível de ser aplicada na atividade legislativa genérica e abstrata, devido à intangibilidade da motivação do legislador, pela jurisdição, nas leis desta natureza. Nas leis individuais, é dever da jurisdição verificar a existência dos motivos alegados pelo legislador em sua motivação, bem como a relação causal entre motivo e conteúdo prescritivo da lei diante de sua finalidade. Cabe-lhe também o controle da compatibilidade entre os fins da lei e o interesse público, de modo a poder invalidá-la quando o legislador, por exemplo, perseguir ou beneficiar indevidamente alguém.
A teoria do desvio de poder no campo das leis individuais aplica-se exatamente como é concebida no direito administrativo, tanto em sua dimensão objetiva quanto subjetiva. É possível realizar-se, de forma objetiva, a verificação do desvio de poder pela jurisdição na casuística, desde que se respeitem os limites de vinculação emanados da Constituição, sem implicar substituição da figura do legislador pela do juiz.
A tripartição funcional do poder estatal não comporta investigação judicial no âmbito subjetivo das decisões políticas da legislatura. Se o juiz ingressasse na apreciação de razões subjetivas para verificar os fins do legislador, acabaria substituindo-o indevidamente, passando de aplicador da lei a produtor-aplicador da lei e caracterizando conduta imperial que o Estado de Direito não comporta. Entretanto, isso não significa dizer que os fins da lei são arbitrários. Os fins da lei são plausíveis de verificação objetiva pela mens legis e, se destoantes dos fins constitucionais, é dever do Judiciário fulminar seus efeitos. Só não lhe compete servir-se da motivação do legislador como caminho para a descoberta de fins legais supostamente inconstitucionais. Essa intangibilidade subjetiva da atividade legislativa não transforma, de outro lado, o legislador em imperador.
O legislador, ao produzir as leis enquanto normas gerais e abstratas, incorpora relações jurídicas abstratas ao ordenamento jurídico, no cumprimento dos comandos materiais e axiológicos da Constituição. Note-se que, devido à generalidade e abstração, não são relações jurídicas no sentido preciso da expressão. São meras hipóteses. A estipulação da relação jurídica concreta incumbe aos outros poderes estatais, ao aplicarem as hipóteses genéricas e abstratas produzidas pelo Parlamento.
Por todas essas razões, os estudos empreendidos anteriormente mostram-se atualíssimos. Em tempos de orçamento impositivo e de leis com destinatários certos, rememoremos que o legislador possui grande força criadora no sistema, mas nenhuma na concretização de sua criação. Ainda que tente controlar a interpretação das normas que produzir, consagrando suas intenções e seu entendimento nas motivações da lei, estas últimas não terão condão vinculativo, isso tudo em nome da preservação do nosso pacto constitucional. •
Publicado na edição n° 1353 de CartaCapital, em 19 de março de 2025.
Este texto aparece na edição impressa de CartaCapital sob o título ‘Desvio de poder legislativo’
